Finalmente, mediante Nota de Prensa de 17 de abril de 2013, el FROB anunciaba que la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada ha procedido a determinar los criterios básicos
que habrán de emplear las entidades participadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) al objeto de ofrecer a sus clientes “el sometimiento a arbitraje de las controversias que surjan en relación con instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada”.

La redacción de la Nota de Prensa no es casual. No se crea un procedimiento de arbitraje nuevo, distinto a los ya existentes en la actualidad. Lo que ha hecho el FROB es, simplemente, establecer los criterios que se deben cumplir por parte de los clientes para que las entidades participadas acepten someterse a arbitraje.

Comencemos por el principio: el arbitraje, tal y como lo regula la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje, es un procedimiento voluntario, al que las partes se someten libremente, pudiendo adoptar dicho sometimiento la forma de cláusula contractual o de pacto separado del contrato. Nadie está obligado a acudir a arbitraje; sólo en virtud de la autonomía de la voluntad aceptamos resolver nuestras controversias a través de este procedimiento.

Desde este punto de vista, lo primero que debemos recalcar es que las recientes decisiones del FROB, que ya están poniendo en práctica las entidades intervenidas, especialmente Bankia, no articulan un nuevo procedimiento o sistema de arbitraje, sino que establecen las condiciones en que dichas entidades van a aceptar someterse a arbitraje. Pero el arbitraje que se desarrollará posteriormente será un arbitraje de consumo, procedimiento ya regulado desde hace mucho tiempo en España.

Dicho esto, en la Nota de Prensa emitida por el FROB nada se dice sobre el procedimiento que seguirán las entidades intervenidas para decidir aquellos supuestos concretos en que aceptarán someterse a arbitraje, limitándose a realizar un mandato genérico relativo al deber de respeto a los “escenarios determinados por los planes de reestructuración o de resolución aprobados para cada una de las entidades”, que como ya sabemos se sustentan en el principio de subsidiariedad y de menor carga al contribuyente.

Sí que se establecen, sin embargo, los criterios a tomar en consideración (para someterse o no) relativos a las circunstancias personales del inversor y a la forma en que se comercializó el producto: documentación entregada, realización de test de conveniencia, información verbal, etc., aunque se deja libertad a las entidades (al menos nada se dice en la Nota de Prensa) respecto de la importancia que tendrán cada uno de estos criterios en la decisión final de aceptar el sometimiento a arbitraje, y la cuantía que podrá ser finalmente reclamada.

Con estas premisas, Bankia ha sido una de las primeras entidades que ha regulado los criterios y el procedimiento concreto que aplicará para determinar los casos concretos en que aceptará someterse a arbitraje. Así, a día de hoy se pueden consultar en su página web las líneas generales de dicho procedimiento, e incluso se puede descargar el modelo de solicitud para que los clientes puedan empezar a solicitar dicho arbitraje de manera inmediata y hasta el mes de junio.

Claro está que el procedimiento elegido por Bankia para someterse a arbitraje debe respetar las líneas generales determinadas por el FROB, en cuanto a los criterios generales que debe presidir dicho procedimiento y también en cuanto a los criterios concretos de valoración que deben utilizarse para decidir qué casos se aceptarán y qué otros no.

Sin embargo, el procedimiento elegido por Bankia presenta algunas particularidades dignas de un análisis individual:

1º.- En primer lugar, Bankia no aceptará el arbitraje respecto de todos los clientes que tengan la clasificación de minoristas. Será un consultor externo -en este caso KPMG- quién analizará las solicitudes y aplicará los criterios establecidos por el FROB para determinar qué casos se aceptan. Veremos cómo valora este experto independiente circunstancias tales como una información verbal incorrecta, una falta de comprensión del producto, un ofrecimiento del producto como si fuera otro distinto (definiendo al hibrido como un depósito, por ejemplo), etc., circunstancias que son difíciles de acreditar documentalmente pero que, sin embargo, son las que en mayor medida se alegan por los clientes minoristas como causa justificativa de la incorrecta comercialización y del error padecido.

2º.- La segunda particularidad del procedimiento de Bankia es que ese consultor externo fijará, además, el importe máximo a reclamar, que se calculará de acuerdo con la siguiente formula: importe nominal de la inversión – intereses recibidos por las preferentes o por las obligaciones subordinadas + intereses que se hubieran debido recibir de haberse contratado un depósito tradicional.

3º.- Es en este momento cuando el cliente respecto del que el consultor externo haya informado favorablemente, debe decidir si suscribir junto a Bankia el convenio arbitral. El convenio arbitral no es más que el pacto, libre y voluntario, de someterse a un procedimiento arbitral para resolver una determinada controversia, excluyendo las partes, con su firma, cualquier otro sistema de resolución del conflicto, incluyendo el judicial. En otras palabras: una vez suscrito dicho convenio arbitral, el cliente no podrá acudir a los tribunales para que se de solución a su problema. Sin embargo, debe quedar claro que la firma de este convenio arbitral, al que ha precedido un informe de KPMG en el que se informa favorablemente sobre el cumplimiento de los criterios de valoración antes referidos y se establece la cuantía máxima a reclamar (y a conceder en la resolución definitiva del arbitraje), no garantiza que el laudo que se dicte al final del proceso arbitral sea favorable al cliente. Será el tribunal arbitral el que analice las circunstancias de cada caso concreto y el que decida si existió una comercialización incorrecta o no.

4º.- Una particularidad del procedimiento arbitral es que el Laudo final no admite recurso. Se trata de una única posibilidad, y de una única decisión. Sí que existe en la Ley un procedimiento de anulación del Laudo arbitral, pero es por motivos formales, tasados y de aplicación restrictiva.

5º.- Por último, en caso de laudo estimatorio de la reclamación, el importe objeto de condena se pagará por diferencias, debiendo restarse de la cantidad a que sea condenada, en su caso, la entidad, el valor de las acciones que se entreguen al cliente en la operación de recompra/canje, tomando la cotización del cierre de mercado del día anterior a la fecha de firma del Convenio arbitral; ello salvo que el Cliente las hubiera enajenado con anterioridad, en cuyo caso se descontará el importe resultante de su venta.

Como vemos, el cliente no obtiene liquidez total en caso de laudo estimatorio, sino que sólo percibirá esa liquidez en la cuantía que sea superior al valor de las acciones que haya recibido en el proceso de recompra/canje o en una venta posterior a este último, en su caso.

En suma, un procedimiento que pone el punto de mira en cambiar el órgano decisor de estas reclamaciones, evitando el eventual colapso de nuestro ya paralizado sistema judicial, y que, aunque está totalmente controlado por el Banco, puede constituir una vía para que los afectados por los instrumentos híbridos puedan obtener una decisión final de forma más barata, rápida y eficaz, aunque sin ninguna garantía de que la solución a su reclamación les sea favorable.