El acuerdo suscrito entre Enel y Acciona para repartirse el control de Endesa contiene una clausula por incumplimiento de la obligación de lanzar la futura OPA sobre la eléctrica, en virtud de la que si la parte que incumplidora es Enel deberá abonar a su socio 2.000 millones y si es Acciona tendrá que desembolsar 1.000 millones para el grupo italiano.
De esta manera, la parte que cumple con el acuerdo tendrá derecho a exigir el abono de esta clausula en unos términos en los que Enel tendrá que aportar el doble de lo que tendría que hacer Acciona. Esta clausula no sustituirá a la indemnización de los daños y prejuicios que pudieran corresponder por incumplimiento de esta obligación. El importe de esta penalización podrá ser inmediatamente reclamado por la otra parte, y deberá ser abonado en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de finalización del plazo de cinco días naturales anteriormente fijado para la subsanación del incumplimiento. Además, el contrato contempla una penalización de hasta 1.000 millones de euros por incumplimiento de alguna de las dos partes del presente contrato, que recoge la estrategia para repartirse el control de la eléctrica. El incumplimiento por algunas de las partes de cualquiera de las obligaciones asumidas, que no hubiese sido subsanado en el plazo de treinta días naturales desde que se le hubiere requerido al efecto, supondrá el inmediato devengo de la penalización, cuyo importe podrá ser inmediatamente reclamado por la otra parte. El importe de la multa deberá ser abonado en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la finalización del plazo de treinta días naturales fijado para la subsanación de incumplimientos. En concreto, estas empresas fijan una cláusula "penal" de 1.000 millones de euros por el incumplimiento de los requisitos fijados para la transmisión de acciones de la eléctrica o participaciones sociales en el 'holding' (Newco) que se constituirá tras formular la OPA a 41 euros por acción, y de 100 millones de euros por cualquier otro incumplimiento distinto. Enel y Acciona se han comprometido en este contrato a no transmitir a terceros acciones de Endesa o participaciones del 'holding'. A tal fin, las compañías incluirán la correspondiente "intransmisibilidad" en los estatutos sociales de Newco por el máximo periodo de tiempo permitido por Ley, y vencido dicho plazo, las partes se comprometen a hacer cuanto sea necesario para renovar dicha clausula. No obstante, la constructora y el grupo italiano podrán transmitir acciones de Endesa o participaciones de Newco a favor de filiales unipersonales, siempre que la adquiriente asuma los derechos y obligaciones a favor y cargo del transmitente, que también tendrá que garantizar solidariamente con el comprador las obligaciones del contrato. Además, el acuerdo señala la obligatoriedad de que la situación de la filial unipersonal se mantenga durante toda la vigencia del presente contrato. De esta manera, la transmisión de acciones de Endesa o de participaciones de Newco sin que concurran todas las consideraciones anteriores será considerada un incumplimiento del presente contrato y conllevará las consecuencias previstas en la legislación vigente. Como complemento de la prohibición de la transmisibilidad, las partes se reconocen recíprocamente un derecho de adquisición preferente sobre las acciones de Endesa y participaciones de Newco de las que respectivamente sean o devengan titulares en los casos de transmisión directa o indirecta de las mismas, salvo las expresamente autorizadas para las filiales unipersonales. Por último, el acuerdo resalta que estas clausulas de intransmisibilidad quedarán sin efecto si la oferta de E.ON, que ha sido mejorada a 40 euros por acción, supera el 50% del capital social de Endesa.