La sentencia reconoce que el cliente sabía que las divisas fluctuaban. “Pero aquí no acaba la controversia”, señala la sentencia, de 91 páginas. La Audiencia Provincial de Girona censura que no explicara por qué el yen resultaba tan beneficioso respecto al euro, por qué estuvo una década en deflación y el riesgo de que ese desequilibrio se normalizara. “No contenía suficiente información para los fines de transparencia del consumidor”, concluye el fallo.
“El mismo banco reconoce que era una hipoteca más barata que en euros, pero no explica las razones de esa ventaja. Si lo hubiera hecho, habría tenido que explicar también los riesgos de que esa ventaja se diera la vuelta como desgraciadamente hizo. Y las consecuencias concretas que esa devaluación del euro respecto al yen tendría sobre su hipoteca”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusi, despacho que ha dirigido la defensa.
La Audiencia Provincial de Girona considera que los clientes no fueron informados de la realidad de la economía japonesa y por tanto del riesgo de la devaluación del euro respecto al yen. Considera que el banco tenía capacidad para hacer simulaciones y previsiones y si las hizo –como afirma la gerente- “no constan y las podía haber aportado”. Tampoco informó de las consecuencias concretas que eso podía tener en su hipoteca. No sólo se incrementaría la cuota a pagar, sino también el capital pendiente de amortización.
E incluso, si la devaluación era superior a un determinado porcentaje, los clientes debían de amortizar anticipadamente esa diferencia o el banco ejecutaría el préstamo y se quedaría con su casa. “Ninguno de los estos riesgos fueron comunicados a los clientes que por supuesto, no habrían contratado porque prácticamente nadie asumiría el riesgo de perder su casa por un vaivén externo y ajeno del mercado de divisas”, señala Navas.
Bankinter se defiende afirmando que los clientes firmaron un documento de petición de hipoteca y posteriormente una hipoteca donde reconocían expresamente conocer los riesgos de la contratación de una hipoteca en divisa extranjera y eximían al banco de toda responsabilidad. La sentencia considera que la mención a los riesgos es “genérica y ambigua” y no exime al banco de su obligación activa de informar de los riesgos concretos que podían afectar a su situación económica y jurídica.
“El banco debía de creer que dicha cláusula era una especie de burladero jurídico que le protegía de sus responsabilidades. Obviamente no fue así porque no puede eludir su mala praxis en una cláusula predispuesta y genérica”, explica el socio-director de navascusi.com. “Si bastara con una cláusula predispuesta los derechos del consumidor estarían en riesgo”, añade.
La sentencia concluye en la nulidad de las cláusulas multidivisa por abusividad derivada de la falta de transparencia. “No basta la incorporación sino el doble control de transparencia cuando se trata de cláusula que afectan al objeto principal del contrato”, señala recordando la doctrina de Luxemburgo.
Además decreta la nulidad parcial del contrato porque la nulidad total resultaría perjudicial para el consumidor. “No existe problema alguno en la separabilidad”, señala. Acepta lo resuelto en primera instancia: que el contrato se considere como contratado en euros desde el primer momento, asumiendo una misma previsión contractual.
Rechaza también la pretensión de Bankinter de apelar al control notarial. La Audiencia Provincial de Girona señala que no hay evidencia de que el notario advirtiera de los riesgos reales de la hipoteca multidivisa. “Y además, como dice el Supremo, el control notarial no evita las obligaciones informativas del banco”, añade Navas. Por último, la sentencia considera que el banco actuó contra los criterios de buena fe al no haber informado a los clientes privándoles de haber podido comparar adecuadamente sobre las ofertas existentes en el mercado.
Gastos referenciados las hipotecas
La sentencia también confirma la nulidad de la cláusula de gastos decretada en primera instancia. Recuerda que la sentencia 550/2000 de 1 de junio de la Audiencia Provincial de Girona ya decreto la nulidad de una cláusula de gastos que señalara que el 100% de los gastos corresponde al cliente.
Los gastos hipotecarios y registrales de compra venta e hipoteca se pueden diferenciar asumiendo el banco los costes de la escritura y registro de su garantía hipotecaria y el cliente los costes de la inscripción de la compra-venta. La misma diferenciación cabe aplicar al impuesto de actos jurídicos documentados, señala la sentencia que también rechaza la imposición al cliente de los gastos de abogado y procurador en caso de litigio. En cuanto a la gestoría se debe de cubrir entre banco y cliente. “No fueron negociados, sino impuestos”, concluye la sentencia que se hace eco de los criterios de reparto establecidos por el Supremo en su sentencia 49/2019 de 23 de enero.
La Audiencia Provincial de Girona rechaza el recurso de Bankinter, confirma la sentencia de primera instancia y condena al banco a costas. “Un fallo detallado y bien argumentado que afea el recurso del banco y su mala praxis y que rechaza la intención de Bankinter de eludir sus responsabilidades con el cliente”, concluye el socio-director de navascusi.com.
