Hablar de concurso en España, hasta hoy, es hablar de fracaso: más del 90% de concursos concluyen con la liquidación de la compañía deudora. ¿Cómo entonces cabría relacionar dos realidades empresariales tan distintas? El éxito de los emprendedores excepcionales parece lo más opuesto al fracaso de los empresarios concursados, es evidente.
Y en este punto es dónde ha de traerse a colación la reforma de la ley concursal para la transposición de la Directiva Europea sobre insolvencia, que tiene como base fundamental la detección precoz, y la acción temprana, mediante la creación de marcos de reestructuración eficientes que permitan separar, con prontitud, las empresas viables pero con dificultades puntuales de tesorería para afrontar sus pagos, de aquéllas otras que han llegado a esas mismas dificultades pero cuyo negocio no es viable técnicamente, es decir, que no son capaces de generar, mediante el curso normal del negocio, flujos de caja positivos en el medio plazo.
En el espíritu de la Directiva -incluso en el propio nombre- se encuentra la eficiencia, concepto que se encuentra en la propia definición de Economía. Y entonces, surge la gran pregunta: ¿ha sido el legislador español capaz de construir un sistema concursal eficiente?
No es cuestión sencilla, es evidente.
El procedimiento concursal es -y, necesariamente, ha de ser- un marco especial que regule el incumplimiento del Derecho, pues regula -y “legaliza”- el impago de la obligación que habría de ser satisfecha con arreglo al marco regulatorio general. Por lo tanto, el sistema concursal ha de regular lo aparentemente antijurídico. Y ha de permitir, conforme a la Directiva europea, la salvaguarda del mayor valor así como también la plena exoneración del pasivo insatisfecho por el deudor de buena fe. Esto último también se encuentra en el propio título de la Directiva. Se trata de la segunda oportunidad del deudor que fracasa.
Se trata, en definitiva, de no estigmatizar el fracaso. De apoyar al que emprende y, de buena fe, no consigue sobrevivir en el mercado, bien porque su producto no funcione o bien porque, aun funcionando, no pueda asumir su financiación. Y se trata de que, si su producto funciona, pueda seguir funcionando, bien con el mismo empresario, bien con otro que continue -o reemprenda- el negocio.
Emprender y reemprender. Ya existe un primer nexo, más allá de la semántica. Cierto es que las startups tienen la innovación tecnológica en su propia noción, pero también lo es que la innovación tecnológica no sólo se traduce en la creación de un producto o servicio novedosos, sino que también -y de forma fundamental- introduce novedades en la forma en la que tales servicios o bienes se prestan, fabrican, distribuyen, etc.. haciéndolos más eficientes. Por tanto, no debería ser extraño ver startups que adquirieran unidades productivas de compañías en crisis (con o sin concurso) -incluso de otras startups- para integrarlas, de una u otra manera, en su propia empresa.
Y la nueva norma concursal, ¿permite entonces alcanzar ese objetivo?
Por un lado, es verdad que contiene grandes avances en el marco de la reestructuración preventiva, facilitando la consecución de acuerdos entre el deudor y los acreedores con una mínima intervención judicial. Esto es un avance considerando que tenemos unos juzgados de lo mercantil saturados y que la lentitud que ello conlleva es una de las causas que frenan la inversión extranjera (Barómetro del clima de negocios en España desde la perspectiva del inversor extranjero, realizado conjuntamente por el ICEX, junto con Multinacionales por marca España y el IESE).
Por otro lado, sin embargo, es verdad que, con la reforma concursal, no sólo no se avanza, sino que se retrocede en cuestiones como el tratamiento del crédito público (excesivamente protegido frente al resto de acreedores) o el tratamiento de los créditos de los asalariados (se sigue sin primar el salario del que se queda respecto de la indemnización del que se va de una empresa en dificultades). Y claro, sin avances en esas dos áreas, que suponen los mayores sacrificios de tesorería para las PYMES, se antoja difícil que pueda alcanzarse la alternativa de mayor valor para una empresa en dificultades. Y la alternativa de mayor valor es, sin duda, que el empresario responsable pueda continuar con su negocio viable tras un proceso de reestructuración de su compañía. Porque ese empresario será quien mejor conocerá su negocio, quien más patrimonio personal habrá aportado -y podrá aportar-, quien más horas de desempeño aportará, etc.
La norma, sin embargo, sí que plantea avances significativos cuando ese negocio lo adquiere un tercero. Se aclara, por fin, el perímetro de obligaciones laborales y de seguridad social que debe asumir el adquirente de la(s) unidad(es) productiva(s), constriñéndose a las obligaciones derivadas de los trabajadores que integran dichas unidades productivas, de conformidad con lo que se establezca en el concurso sin que luego pueda la jurisdicción laboral ampliarla a posteriori.
Pero hay un segundo nexo entre emprendimiento y reemprendimiento (el de la segunda vida de una unidad productiva transmitida, o reestructurada en una crisis empresarial): la amenaza del marco regulatorio. La existencia de barreras administrativas y burocráticas. La lentitud. La inseguridad jurídica. La falta de enfoque y comprensión de quienes nunca han tenido que pagar antes de poder cobrar, aun habiendo trabajado tanto como el que más.
Ser hoy administrador o consejero de una sociedad es asumir el acecho de una insoportable maraña de normas que existen -y que están por venir (Directiva europea de sostenibilidad, por ejemplo)- que trasladan al ámbito privado de las sociedades el cumplimiento de obligaciones del Estado y que hacen recaer su cumplimiento englobándolos en los deberes del administrador (lealtad y diligencia), de forma que ya no se ha de responder ante accionistas y acreedores sino ante cualquiera. Y por cuestiones de sostenibilidad financiera y no financiera (derechos humanos, medio ambiente, etc.).
En ese marco regulatorio general de amenaza constante, que es en sí una maraña de normas y de interpretaciones y reinterpretaciones por los tribunales (en todos los ámbitos: laboral, tributario, administrativo, mercantil..), nace la última norma concursal, y más revolucionaria desde la Ley 22/2003, Concursal (que sustituyó quiebras y suspensiones de pagos por el concurso). Entró en vigor el 26 de septiembre. Ya se ha planteado la primera cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por medio de auto de 11 de octubre del 2022 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, Tribunal de Marcas de la UE, planteando cuestiones respecto de la sobreprotección del crédito público frente al resto.
Manuel cuenta en su libro las dolorosas palabras de Avi Meir (uno de los fundadores de la unicornio TravelPerk), recogidas en Crónica Global, en marzo de 2022: “De ahora en adelante no invertiré en empresas españolas, al menos mientras las leyes parezcan escritas por un comité de burócratas”.
Sólo los datos nos permitirán, transcurrido un tiempo suficiente, analizar el resultado de esta reforma concursal y si permite realmente el reemprendimiento tras la reestructuración, ya sea por medio del mismo empresario o por medio de otro, a mí, personalmente, me parecen acertadas algunas cuestiones ya comentadas (mínima intervención judicial prevista en los marcos de reestructuración, por ejemplo) pero me parece que existen otras de enfoque inadecuado, algunas ya comentadas como el tratamiento del crédito público, y otras de enfoque dentro de un marco imperante de cierto maltrato del empresario cuyas aportaciones siguen siendo penalizadas.
