Aunque en España la realidad no sea tan comprometida, ser consejero o incluso director general supone, cada vez más, asumir un riesgo personal. No solo porque en España sea frecuente interponer denuncias o querellas penales por cualquier disputa y se presuponga, parece, que se negocia mejor cuando la contraparte se siente acuciada por pena de banquillo. También porque prácticamente todas las reformas legales de los últimos años han ido en una misma dirección: aumentar los ámbitos de responsabilidad de los administradores sociales.
Posiblemente, la única excepción en esta tendencia fue la incorporación en la Ley de Sociedades de Capitales de la llamada “Business judgement rule” o protección de la discrecionalidad empresarial. En virtud de esta norma, se otorga inmunidad a las decisiones de buena fe y sin interés personal tomadas por los administradores, con arreglo a un procedimiento de decisión e información adecuados, en cuestiones de carácter estratégico y de negocio que conllevan un riesgo empresarial.
El resto de reformas legales, como repasaremos a continuación, han ido en la línea contraria e incrementan objetiva y subjetivamente la esfera de responsabilidad.
Incremento subjetivo de la responsabilidad
En primer lugar, subjetivamente, el régimen de responsabilidad que se aplica a administradores sociales se ha extendido al director general de la empresa. Según la Ley de Sociedades de Capital, cuando no exista consejero delegado, el director general de la sociedad quedará sujeto a la normativa mercantil sobre deberes y responsabilidad de los administradores.
Es decir, que el director general de la sociedad, que normalmente será un empleado con contrato laboral (de alta dirección o no, pero laboral), podrá responder frente a la sociedad, sus accionistas o terceros de la misma manera que los miembros del consejo de administración. Más aún, en sede concursal, el director general pasa a responder junto con los administradores de la sociedad.
De hecho, el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020, incluye específicamente al director general de la compañía entre los sujetos que pueden ser demandados al ejercitarse las acciones de responsabilidad que correspondan a la persona jurídica concursada cuando no exista consejero delegado, así como entre los que pueden resultar condenados al pago del déficit patrimonial de la concursada y, en este caso, la ley no lo limita al supuesto en que no exista consejero delegado. Incluso se establece la posibilidad de embargar preventivamente los bienes del director general de la sociedad concursada desde la misma declaración de concurso.
Por tanto, parece consolidarse la tendencia a considerar personalmente responsables no solo a los que propiamente son administradores sociales, sino también a aquellos que, no siéndolo, tienen atribuida o desarrollan efectivamente la alta gestión de las sociedades. En esta línea podemos situar la prohibición en sociedades cotizadas de designar nuevos administradores persona jurídica, que, probablemente, acabe siendo la norma aplicable a todas las sociedades.
Incremento objetivo de la responsabilidad
Desde un punto de vista objetivo, la Ley de Sociedades de Capital alude a la responsabilidad de los administradores -frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales- por el daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos, también por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, "siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa". Pero se establece una presunción de culpabilidad "cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales".
Por tanto, corresponderá al administrador demandado acreditar que no se ha infringido ninguna disposición legal ni los estatutos sociales. La inversión de la carga de la prueba es siempre un factor añadido que puede dificultar sobremanera la defensa del administrador demandado.
Por otra parte, la aprobación de ciertas operaciones intragrupo podrá hacerse con la participación de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante. En estos casos, si la decisión o voto de tales administradores resultara decisivo para la aprobación, corresponderá probar no solo a la sociedad, sino también a los administradores afectados por el conflicto de interés, que el acuerdo es conforme con el interés social, en caso de que sea impugnado, y que emplearon la diligencia y lealtad debidas, si lo que se exige es su responsabilidad. Otro nuevo ejemplo de inversión de la carga de la prueba.
En este contexto, la última reforma concursal permite vislumbrar mayor litigiosidad contra los administradores y directivos. Ahora, en determinados casos, se concederá a los acreedores la facultad de formular informe de calificación a los efectos de argumentar la responsabilidad concursal de los administradores, algo que hasta ahora estaba reservado a la administración concursal y al fiscal. Ello sin duda, fomentará que se sigan más piezas de calificación en las que se enjuicie dicha posible responsabilidad.
Por otra parte, la reforma obliga al juez del concurso a poner en conocimiento del fiscal los posibles hechos delictivos que se pudieran poner de manifiesto en el proceso concursal, con lo que, en muchos casos, además nos encontraremos con un proceso penal paralelo contra los administradores sociales.
Y todo ello por no hablar de otras normas que agravan la responsabilidad de los administradores sociales y que afectan tanto a los ámbitos clásicos, como el administrativo sancionador, con multas cada vez de mayor importe impuestas a las personas físicas responsables, como a otros novedosos, como en materia de ESG.
En EEUU se acaba de alcanzar el primer acuerdo de la historia entre la Securities and Exchange Commission (SEC) y una empresa de asesoramiento financiero (BNY Mellon Investment Adviser) mediante el que se ha acordado una multa de 1.5 millones de dólares de la SEC por la omisión y presentación errónea de criterios ESG de los fondos de inversión a los que asesoraba.
A nivel legislativo, en España los criterios ESG han ido cobrando relevancia, dando lugar a la figura del Inversor Socialmente Responsable, que valora los factores ambientales, sociales y de buen gobierno incluso más allá de los resultados financieros. Hay que destacar la Ley 7/2021 de Cambio Climático y Transición Energética, la Ley de modificación de la Ley de Sociedades de Capital y otras normas financieras. A estos efectos, algunos temas de ESG pasan de ser recomendaciones a ser normas de obligado cumplimiento.
La Ley 7/2021 de cambio climático y transición energética impone a las sociedades cotizadas, y también a algunas otras, la obligación de publicar en su informe de gestión una evaluación del impacto financiero de los riesgos asociados a la exposición de su actividad al cambio climático. En el caso de las cotizadas, dicho informe deberá ser remitido a la CNMV junto con las cuentas anuales.
Como decimos, en España no se conocen todavía demandas similares a las que se están presentando ya en EEUU, pero hay que destacar la directiva de protección colectiva de los intereses de los consumidores (Directiva UE 2020/1828), cuyo plazo de transposición al ordenamiento interno finalizaba el 25 de diciembre de 2022.
Con este panorama, la contratación de un seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos se convierte en una cuasi necesidad para poder ejercer el cargo. Además, las conocidas en el argot como pólizas de D&O, con el fin de otorgar la máxima protección posible, figuran entre las que más rápidamente se adaptan a las novedades legales y a los nuevos riesgos que se ciernen sobre los administradores.
